通力法评 | 香港机构新业务: 为内地公募基金管理人提供投资顾问服务(中文版)
作者：通力律师事务所 吕红 | 陈颖华
自2014年内地与香港股票市场交易互通机制(以下简称“港股通”)开闸以来, 大量内地公募基金管理公司、证券公司、信托公司、私募基金管理人都发行并管理了通过港股通投资港股的资产管理产品。但在管理这类港股投资产品过程中, 有别于香港机构在港股通标的股票的投研团队建设、市场熟悉度、研究便利性等方面的天然优势, 内地机构迫切希望与具有丰富港股投资经验的香港机构合作, 为内地的相关资产管理产品提供投资顾问服务, 从而提升产品投资业绩, 为投资者创造更好的投资回报。
中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)于2018年6月29日发布了《证券基金经营机构使用香港机构证券投资咨询服务暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”), 就内地证券公司和公募基金管理人如何在港股通机制下与香港机构合作做出了规范。其中, 《暂行规定》规定了两类业务模式: 一是, 允许内地证券公司(包括其子公司)将符合条件的香港机构发布的涉及港股通标的股票的证券研究报告转发给其中国境内客户, 这类业务可以简称为“港股研究报告”业务; 二是, 允许证券基金经营机构聘请符合条件的香港机构为其管理的港股通证券投资基金提供投资顾问服务, 这类业务可以简称为“投顾服务”业务。
本文仅就《暂行规定》中有关公募基金管理公司聘请香港机构从事投顾服务业务进行介绍和分析, 不涉及《暂行规定》对从事港股研究报告业务的具体规范内容。
1. 适用范围
(1) 既适用于公募产品, 也适用于专户产品
内地公募基金管理公司管理着数量众多的投资于港股的公募基金, 同时也管理着规模不小的投资于港股的专户产品。根据《暂行办法》的规定, 香港机构既可以担任公募基金的投资顾问, 也可以担任专户产品的投资顾问。
(2) 仅适用于港股通机制, 与QDII机制不同
自2007年以来, 随着QDII制度的发布和实施, 很多具有QDII资格的内地公募基金公司均发行了投资于港股的公募基金和专户产品。若该等产品系根据QDII机制且通过QDII额度投资于港股, 而非通过港股通机制投资于港股, 则就聘请投资顾问事项较港股通产品在法律适用方面存在很大不同。根据《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》(以下简称“《QDII试行办法》”)的规定, QDII公募基金和专户产品也可以聘请境外投资顾问, 但QDII的投资顾问需要满足《QDII试行办法》规定的资质条件(如境外投资顾问最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿美元)。
因此, 在法律适用方面, 港股通产品的投资顾问的聘请应遵守《暂行规定》, 而QDII产品(不包括通过港股通投资港股的部分)投资顾问的聘请应遵守《QDII试行办法》等相关规定。
(3) 仅适用于公募基金管理人的产品, 不适用于私募基金管理人的产品
不仅是内地的公募基金管理人, 中国境内在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记的私募基金管理人也管理着数量众多的投资于港股的私募基金产品。基于私募基金管理人依法并不能申请QDII资格和额度, 因此, 私募基金管理人的港股投资产品均是通过港股通机制投向香港市场。但因为《暂行规定》仅规范中国境内公募基金管理人聘请香港投资顾问事宜, 并不涉及私募基金管理人, 因此, 私募基金管理人无法参照适用《暂行规定》聘请香港机构担任其港股通产品的投资顾问。
(4) 仅适用于香港机构, 不适用于非香港机构
根据《暂行规定》的规定, 内地公募基金管理人可以聘请在香港登记注册、取得香港证监会批准的“就证券提供意见”(4号牌照)和“资产管理”(9号牌照)牌照、且具有资产管理经验等资质条件的香港机构担任投资顾问。因此, 香港之外的其他国家和地区的持牌机构并不能当然地根据《暂行规定》为内地公募基金管理人提供投顾服务。
2. 对提供投顾服务的香港机构的资质要求
拟向内地公募基金管理人提供投顾服务的香港机构应满足如下所有条件:
(1) 经香港证监会批准取得就证券提供意见和资产管理牌照;
(2) 具有资产管理业务经验;
(3) 香港机构系如下机构之一:
(a) 香港机构与内地公募基金管理人存在控制关系(如香港机构系内地公募基金公司的香港子公司)或者二者受同一金融机构控制;
(b) 如果香港机构与内地公募基金管理人之间不存在控制关系或者不受同一金融机构控制, 则该香港机构需要满足: 从事资产管理业务5年以上, 且最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿港币或者等值货币;
(c) 如果香港机构既不满足(a)的要求, 也不满足(b)的要求, 需要说明其专业能力、内部控制和风险管理能力, 该类机构以下简称为“第三类机构”。
3. 公募基金管理人与香港机构之间的法律关系
公募基金管理人委托香港机构担任公募基金或者专户产品的投资顾问, 该等投资顾问不可享有投资决策权, 公募基金管理人仍应当履行主动管理的职责, 自主做出投资决策, 不得委托投资顾问直接执行相关投资指令。证券基金经营机构作为公募基金的基金管理人依法应承担的责任并不因为其委托投资顾问而被免除。
4. 香港机构担任投资顾问应满足的监管要求
根据《暂行规定》的要求, 香港机构若要担任公募基金管理人的投资顾问, 应满足如下监管要求:
(1) 根据基金业协会的规定备案其基本信息, 具体的备案内容还有待基金业协会进一步明确;
(2) 签署承诺函, 承诺配合中国证监会及其派出机构的监管工作, 按照要求提供有关业务资料和信息;
(3) 与公募基金管理人签署投资顾问协议, 协议的主要内容至少应包括: 双方的权利、义务和责任, 服务的内容、方式和禁止行为等事项;
(4) 第(3)项所述投资顾问协议签署后5个工作日内由公募基金管理人向其住所地或经营所在地的中国证监会派出机构(如上海证监局)、北京证监局、深圳证监局等)备案。
5. 对“第三类机构”的特别要求
对于既不是内地公募基金管理人的香港子公司, 也不满足“5年+AUM100亿港币”要求的香港机构, 如果其也希望担任内地公募基金管理人的投资顾问, 则需要履行如下特别程序:
(1) 根据基金业协会的规定备案其基本信息, 具体的备案内容还有待基金业协会进一步明确;
(2) 签署承诺函, 承诺配合中国证监会及其派出机构的监管工作, 按照要求提供有关业务资料和信息;
(3) 与公募基金管理人签署投资顾问协议, 协议的主要内容至少应包括: 双方的权利、义务和责任, 服务的内容、方式和禁止行为等事项;
(4) 第(3)项所述投资顾问协议签署前5个工作日由公募基金管理人向其住所地或经营所在地的中国证监会派出机构(如上海证监局、北京证监局、深圳证监局等)备案, 同时, 在备案过程中应特别提供如下材料: 内地公募基金管理人选择该等第三类机构的专项报告(以下简称“《专项报告》”), 重点说明其专业能力、内部控制和风险管理能力等情况, 并提供相应证明材料。该专项报告应由公募基金管理人的合规负责人(如督察长)、分管相关业务的高级管理人员(如分管国际业务的副总经理)和公司主要负责人(如公司总经理)出具专门审查意见。
中国证监会派出机构在收到上述《专项报告》后会审慎评估聘请该等“第三类机构”的风险情况。派出机构如有异议, 应当及时提出; 如无异议, 则应当在上述第(3)项所述投资顾问协议签署后的一个月内对该内地公募基金管理人使用该“第三类机构”投顾服务的情况进行专项现场检查。
可见, “第三类机构”在开展投资顾问业务方面, 相比较内地公募基金管理公司的香港子公司以及满足“5年+100亿资产管理规模”的香港机构, 需要满足更多的条件和监管要求。
6. 基金注册或者备案过程中内地基金管理公司需要向中国证监会提交的香港机构的信息
公募基金管理人如果拟聘请香港机构担任公募基金的投资顾问, 则在基金注册或者备案(如存续产品拟聘投资顾问的备案)过程中应提交如下资料:
(1) 香港机构的营业执照复印件及香港证监会颁发的4号牌和9号牌复印件;
(2) 香港机构在基金业协会完成备案的证明文件;
(3) 境外注册会计师出具的香港机构上一年度末的资产管理规模证明;
(4) 香港机构关于其风险控制、合规管理和证券投资顾问业务管理主要制度的说明;
(5) 香港机构最近一年经审计的财务报表;
(6) 香港机构及其关联方在内地设立机构及业务活动情况的说明;
(7) 香港机构与公募基金管理人签署的投资顾问协议;
(8) 就适用港股投顾服务向投资者披露信息、揭示风险的有关材料。
以上文件应以真实、完整、准确且符合中国内地市场惯例和语言使用习惯的简体中文制备(或翻译)并提交。
此外, 对于存续产品, 聘请香港机构担任其投资顾问是否需要召开基金份额持有人大会也是经常被讨论的问题。在聘请投资顾问本身与基金合同约定的基金投资策略不发生冲突的前提下, 基于基金管理人无法因聘请投资顾问而免除其管理责任, 我们倾向于认为, 公募基金管理人为存续产品聘请投资顾问并不触发基金份额持有人大会程序。
7. 对公募基金份额持有人的信息披露
公募基金的基金合同和招募说明书是公募基金最重要的法律文件, 应如实披露使用港股投顾服务的情况, 具体包括但不限于:
(1) 担任港股投资顾问的香港机构的名称、注册地址、办公地址、成立时间;
(2) 担任港股投资顾问的香港机构最近一个会计年度管理的证券资产规模;
(3) 担任港股投资顾问的香港机构的主要负责人及联系方式;
(4) 充分说明和揭示委托港股投资顾问提供港股投顾服务可能产生的风险。
此外, 根据《暂行规定》的要求, 发生下列情形时, 公募基金管理人还应向公募基金份额持有人进行信息披露:
(1) 公募基金管理人变更香港投资顾问;
(2) 香港投资顾问的控股股东和负责人员发生变更;
(3) 香港投资顾问发生可能对其基金投资产生重大影响的变化(如因重大违法违规行为受到处罚等);
(4) 公募基金管理人决定终止使用港股投顾服务。
8. 关于就CDR基础证券投资提供投顾服务的特别规定
根据2018年6月6日中国证监会发布的《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》, 公募基金亦可投资于存托凭证(CDR)。日后若境外上市公司在中国境内发行CDR, 就CDR的基础证券向内地公募基金管理人提供投顾服务, 应参照适用《暂行规定》。但因为基础证券并不全部在香港发行, 就基础证券提供投顾服务的机构可能也不应限于香港机构, 具体情况还有待进一步的市场实践进行检验。
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